最近一个时期，公益组织开展商业活动、公益组织与商业机构合作等问题引起社会的广泛关注，对公益组织公信力、企业参与公益积极性，以至中国公益事业健康发展都产生较大影响。2011年12月17日，由北京大学法学院非营利组织法研究中心、南都公益基金会、腾讯公益基金会共同主办的“公益与商业合作”研讨会在北京召开。来自国家部委、重点院校、知名慈善组织及新闻媒体的多方代表百余人出席了会议。与会者围绕“公益与商业合作”主题，就公益与商业合作行为的理论实践、行为规范、保值增值、关联交易等多方面问题进行了深入研讨。
主旨发言：公益与商业合作研究报告
■北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍博士作了关于公益与商业合作的主题研究报告。
报告首先梳理介绍了传统慈善向现代公益的转型轨迹。19世纪末期科学慈善事业运动对现代慈善影响较大，传统慈善变成科学慈善，强调慈善的组织化、专业化和制度化。报告对福利国家危机与非营利组织从事商业活动作了概述，由于国家在福利方面投入的减少，非营利组织资源受到影响，大量非营利组织从事商业活动以维持事业的可持续发展；直到上世纪末到这个世纪初慈善资本主义的提出，使得公益和慈善之间的关系变得你中有我、我中有你。
非营利性界定问题是公益与商业合作的基础争议。报告认为，从研究角度来看，各国在立法上非营利性本身的界定普遍采用两种方式：第一种立法类型是通过限定非营利法人可以从事的活动领域，被成为“功能主义方法”。该方法具体罗列慈善公益领所属领域，比如科教文卫体、弱势群体保护、济贫救困等等；第二种类型是界定法人与其成员之间的经济关系来判断非营利目的的“经济关系方法”。确定一个组织是否是非营利，从目的来看是不以营利为最终目的，不能进行剩余利润分配。报告做了比较法研究，从绝对的禁止主义到原则禁止主义到附条件的许可主义、到最宽泛的允许，各国立法体现出的宽严程度各异，区别较大。目前中国现行法律是原则禁止主义，在社团、基金会和民非企业三个条例体现出来，其中基金会条例又留下比较宽松的规定，基金会可以合理合法增值保值。
公益与商业合作在的基本模式上，报告列举了五种类型：一是公益组织内部管理企业化；二是公益组织向受益人提供服务并收取一定费用；三是公益组织接受政府采购服务并获得对价；四是公益组织进行商业投资；五是公益组织与商业合作伙伴从事公益和商业活动，包括商业伙伴进行公益促销、公益推广活动和许可商业合作伙伴使用公益组织的名称和商标等。报告指出，现实生活中合作模式是多样化的，我国现实中也有大量的活动形式，如直接提供经常性的社会服务，运作基金、进行投资，开展与非营利组织宗旨相关的一些活动并收取利益，如行业协会向其会员提供有偿服务等。
在公益与商业合作的边界和基本原则上，报告认为有六个个问题需引起关注：一是从事商业活动不得危及到非营利组织属性；二是不得模糊和削弱公益组织的宗旨和使命；三是需要坚持“禁止利益分配原则”，杜绝利益私人化；四是需要进行风险控制，预防本应用于社会公益事业的财产受到损失；五是公益品牌维护，确保与企业合作过程中公益品牌不被稀释；六是避免对营利公司造成不正当竞争问题，公益组织带有一定财税法优惠，会对营利性公司造成不正当竞争。
报告的四个分报告详尽分析了尽职调查、公益募捐与商业合作、关联交易及以公益组织保值增值等问题。
报告认为，尽职调查是获得全面信息的重要手段，尽职调查的作用在于提供查考的依据，避免盲目选择商业合作伙伴，确保商业合作伙伴在法律和道德上不存在重大瑕疵，避免负面影响，保证合作质量，最大限度地实现公益组织的宗旨和目标，同时避免合作会威胁到公益组织的资金安全，实现公益资金的保值增值。
在公益募捐与商业合作问题上，公益组织劝募中会有大量商业因子出现，比如公益营销，指的是公益组织运用商业化机制谋取更多的善款。报告认为，劝募激励制度问题涉及到内部激励和外部激励问题，缺乏法律规范，需要界定的几个法律问题：劝募成本控制立法规制，公开劝募成本是第一步；公益组织名称使用权费用界定，区分赞助费与捐赠的区别。
在公益组织的关联交易问题上，报告把关联交易分成公允关联交易和非公允关联交易两类，认为如果关联交易要进行不是一概禁止，只是看程序上理事或者利害关系人在进行交易时候有没有遵循回避原则，从结果上看，交易结果是不是对组织有利，而不是对对方有利。
在涉及到增值保值问题上，报告认为投资的必要性和意义是毋庸置疑的。现行法律规定的合法、安全、有效，相当开放，体现了立法的气度，同时比较笼统，界限比较模糊，也没有科学具体的控制方法。报告提出了规范基金会投资的几个规范，比如最大限度地实现公益性，确保安全性、保持领流动性的基础上实现收益性，提高资产管理水平，公开透明性，最后完善监督，落实责任。
■北大公民社会研究中心高丙中教授认为，公益和商业容易混淆，公益是做“好事”，商业是“做好”事。公众对商业投资活动不能理解，而在法规上某些公益组织的经营活动、商业活动又是可以的。一个主要原因是银行体系和税务体系没有完成现代建设，对收入和分配没有合理共识，是症结所在。
■清华大学公共管理学院邓国胜教授认为，公益与商业合作应该包括几个层面：公益组织与商业机构合作的基本原则和底线是使受众群体能够获得利益，企业不得从中直接获取收益，尤其不能获得暴利，但是企业可以通过跟公益组织的合作获得声望、声誉，获得间接收益；要遵循公开透明的原则，不得从事幕后关联交易等等；公益组织获得的利益不可以分配；公益组织跟企业合作从事商业活动不得进行关联交易；不得利用公益组织这种减免税的待遇破坏市场公平竞争的原则。
■国务院法制办公室朱卫国处长认为，跨界合作非常普遍，关键是制度和规则如何确立的问题，现行法实际上在这方面态度还是比较明确的，无论公益组织从事商业活动，还是与商业组织进行公益或者商业的合作，都必须有所为、有所不为。在制度限制中，关键点在于利益冲突问题，不能放松对公益组织公益性保障意义与利益冲突禁止原则的遵循。
■上述主旨报告和点评由清华大学公共管理学院教授王名主持。
热论议题一：公益与商业合作的理论与实践
■北京大学邓峰教授作了题为“公益组织和组织公益：基于组织法的考察”的专题发言。邓峰认为，“公益组织与组织公益”，站在商业组织的立场上，出现了一个新问题，商业组织从事越来越多的公益事业，公司法热门问题是CSR——企业社会责任。慈善组织和公益组织在法律上来讲有各种各样特权，有税收上优惠，整个制度实施成本非常高。
■天津吉庆富股权投资基金管理有限公司运营长元志中作了题为“公益机构的理性与高效运营”的专题发言。元志中认为，中国公益界应该认真向第二部门学习和弥补相应的不足，尤其是基金会运营筹款和资产管理上。
■南都公益基金会理事长徐永光作了题为“公益与商业合作的现实挑战与发展趋势”的专题发言。徐永光认为，公益与商业合作，实际上是普遍存在的。商业投资当然要有回报，但有底线，第一，商业回报要有限制，不能太多，多了要捐出来或者怎么样；第二，整个合作要公开透明；第三，作为品牌投入的机构有叫停权，如果走样了就叫停，商业害怕被叫停，所以就得规规矩矩做。慈善与商业合作的方式很多，最一般的就是企业捐赠，企业捐赠行为，大多数企业是市场发展战略型的，包括跨国公司做的一些公益项目应该也是市场发展战略的一个组成部分，比较高层次的战略公益，战略公益不会追求现实回报，回报是长远的、深刻的，是为了改善市场环境、改善很多很多东西，实际上最终也是有利于企业的发展。投资理财可以是股权投资，做股东；也可以是资金委托管理；较为高级的一种合作模式是通过社会效益投资或者社会影响投资，通过社会创新解决社会问题。徐永光指出，基金会中心网统计了75%的基金会，76%的基金会没有投资行为，中国千亿慈善资产缩水，社会非理性压力是原因之一。
■黑龙江大学法学院副院长马长山教授认为，商业和公益合作是潮流，不能禁止，但是必须对它进行控制，那么怎么控制？除了法律之外，要有制度设计，才能获得真正合法性，既有利于控制公益寻租活动，也有利于公益真正的发展。
■北京大学法学院非营利组织法研究中心执行主任陈金罗认为，目前公益组织在商业合作问题上，一直存在着公益慈善组织能不能和商业机构合作，公益慈善组织为什么与商业机构合作，公益慈善组织与商业机构合作应遵循哪些规则等三个方面的困惑。
■中国青少年发展基金会秘书长涂猛认为，青基会和商业一直有合作，形成一种公益捐赠合作关系，但也面临禁忌问题。在投资增值上，也存在压力或者禁忌，但这条路要坚定不移的走下去，而且要制度化。
■民政部民间组织管理局政策法规处处长田维亚认为：中国特色社会组织包括公益组织究竟是什么样的？总体轮廓是什么？需要从理论上搞清楚；能不能进行公益与商业合作？有什么理论基础？应从宏观上思考一些问题，特别是应该站在中国特色社会主义理论这个大背景下对一些问题做一些理性的思考、深入的思考。
■北京大学法学院薛军副教授认为，在没有建立一个比较好的社会信任度的情况下，应对公益与商业合作抱有谨慎态度。
中国社科院法学研究所谢海定副研究员认为，中国今年发生的公益慈善组织问题，这些现象现在出现，将来还会出现，永远都会出现，信用度的问题不可能一天、两天就能解决的。其根源在于缺乏社会信任度不够，公众无法信任，态度上可以宽容一点。
■以上发言由中国人民大学康晓光教授主持。
在自由讨论环节，多位专家和实践者作了精彩发言。
■北京市海淀区社团办主任耿福瑞认为，公益性组织和商业机构应该融合式发展，主要是从制度设计、合作准则和遵循原则结合中国实际情况和中华民族文化传统进行融合发展，这种模式目前比较符合国情。
■国家行政学院社会和文化教研部张林江副教授指出，公益是办好事，社会应该包容，反而不是苛求一定怎么样，好让社会更多人、更多组织做好事、做公益，朝着这个方向努力，大方向是对的都可以，其它都是小细节。
■正见永申律师事务所高级顾问何菁认为，公益和商业合作中的品牌许可、商标许可非常关键，不能含糊，一定要通过合同实现。
■中国红基会办公室副主任孙春苗博士指出，目前公益组织和商业合作过程中公益组织是很弱势的，生命力、公信力极易受损，必须规避和控制风险。
■中央财经大学法学院黄震副教授认为： 2011年是中国公募慈善组织的危机年、公众慈善行动的创新年、微博聚焦公益的引爆年。公益与商业合作有风险，必须区分不同行为，应该分层次进行规制。
■以上发言由中国国际民间组织合作促进会副理事长黄浩明主持。
热论议题二：公益与商业合作的问题与规范
■关于公益募捐与商业合作问题，与会者作了专题发言，由中国社科院法学所吴玉章研究员主持。
■民政部民间组织管理局副局长刘忠祥作了题为“公益慈善组织商业活动的思考”的专题发言。刘忠祥认为，市场经济下公益慈善组织不可能与营利行为完全隔离；慈善组织必须寻求多元化的资金来源；营利组织资金进入公益慈善领域，非营利组织根本无法与之抗衡，迫使非营利组织从事商业化经营，以获得更多资金与营利组织进行竞争进而证明自己的存在和价值。刘忠祥指出，基金会进行商业就要进入市场，市场风险不仅仅资产损失，还包括宗旨和声誉的损失。基金会商业活动法律规范要遵循六方面原则：一是避免偏离宗旨原则；二是进制利润分配原则；三是防止公共利益私人化原则；四是建立风险防控机制的原则；五是税收优惠政策差别化的原则；六是坚持信息公开的原则。
■中美慈善交流平台执行秘书长甘东宇指出，对公益的观察，每个人心目中对公益有没有精准的定义和概念，当我们讲公益和商业合作时候，是不是可以先有一些观察，哪一类的公益是完全用比较传统方式运作，哪一类公益可以跟商业有更好的结合。
■中民慈善捐助信息中心副主任刘佑平认为，劝募行为或者劝募形式的商业元素可以有很多形式，有的可以通过电视做，包括治媒体，包括微博这些媒体做的活动，包括义演也是筹资模式。
■中国扶贫基金会秘书长助理陈红涛发言认为，公益与商业合作的边界可分成四个层次：第一个层次是政策法规，这是底线，第二个层次是行业约定，第三个层次是公众或者舆论认可的边界，第四个层次是机构自身要把握的尺度和原则。
■北京师范大学社会发展与公共政策学院陶传进教授认为，公益与商业合作，目前问题不是出现在商业领域，而是出现在公益领域本身，有没有本事对等合作。
■关于公益资产的保值增值问题，与会者作了专题阐述，由北京师范大学刘培峰副教授主持。
■民政部法制办公室处长李健指出，基金会资产保值增值的前提一定是合法、安全、有效，所有现行有效的法律法规都要遵守，这是非常明确的，而不是笼统的，也不是原则的，也不是不确定的。以后如果在法规中明确规定对基金会资产保值增值的话，可能也不过如此。
■NPI公益组织发展中心主任吕朝认为，非营利组织要少用、慎用甚至不用做商业运作，保值增值最好委托更善于做这个事的专业机构。
■深圳社科院助理研究员徐宇珊指出，公益与商业合作涉及到所有公益组织，特别是草根公益组织面临着如何与商业组织合作的困惑。
■北京大学法学院讲师马剑银认为，从事商业活动对于公益组织来说就是一种不安分，就是从事公益组织的某些人员的不安分心态，当然这个跟整个社会的环境是有关的。
■关于公益组织的关联交易规范，与会者作了专题发言，由北京大学葛云松教授主持。
■北京师范大学公益研究院院长王振耀指出，我们一定要看看发达国家的慈善家、发达国家的企业他们做了些什么，千万不要用我们传统的理念谈关联交易问题。他强调指出，世界在变化，特别是慈善理论工作者，应该注意这个变化，研究这些新挑战。转变传统的知识生产方式，包括我们的理念。
■中国红十字基金会秘书长刘选国认为，公益组织开展商业合作，只要有利于受助方、有利于公益组织的发展、有利于捐赠方，不要对它进行苛求，也不要进行泛道德化的考虑。公益组织形成品牌价值以后，谨慎选择合作伙伴，开展尽职调查是非常必要的。
■中国基金会中心网CEO程刚认为，公益组织或者基金会日常行为当中，关联交易是存在的，关联交易的存在是客观的，也是合法的，也不是一个可怕的事情，但是肯定得有一些前提，需要设置一些条件。
■国家行政学院马福云教授认为，公益与商业合作，做公益和商业行为，无论谁付款，付出这笔钱，做这个事情，得到这样一个结果，是不是合适的问题，从这个角度来说，把公益和商业放到一起，应该是没有什么不合适的东西。
■北京师范大学社会学系韩俊魁副教授认为，关联交易在非营利领域怎么界定？不能把公司法里的东西完全照搬过来，因为营利和非营利还是有根本差异的。
■中国社科院社会政策研究室副主任葛道顺认为，在国际会计准则和审计准则里关联交易是中性词，没有负面认定，现在最核心的词是利益冲突，我们要回避的是利益冲突这个词和这种行为。
发布《公益组织从事商业活动行为准则》
研讨会上，包括红十字基金会、中国青少年发展基金会在内的国内24家公益基金会，声明加入《公益与商业合作九大行为准则》，承诺今后在公益与商业合作时，要对合作伙伴进行必要的尽职调查，并向社会公开商业合作内容。这是我国首个由基金会行业内部自发推出的公益与商业合作的自律准则。
《准则》在恪守公益宗旨规则方面规定，公益组织与商业组织合作，不得违反和削弱公益组织的宗旨和使命。公益组织的商业活动的规模应以公益事业的合理发展为目的，以从事公益事业的支出为必要限度，且应与公益组织的实际情况相适应。商业组织与公益组织合作开展公益促销的，应签订合作协议，明确双方权利义务以及促销活动的具体内容，并确保公益组织的收益。合作协议内容应向社会公开，不得误导消费者。
同时《准则》还规定，公益组织与商业组织建立伙伴关系且该伙伴关系涉及对公益组织名称、标志、形象的使用时，应在合作之前对商业合作伙伴启动必要的尽职调查，以避免商业合作对公益组织造成任何负面影响。
公益组织应谨慎许可商业组织和商业活动使用本组织的名称、标志和形象。许可使用的，应与对方签订许可协议，明确双方权利义务。从事与其宗旨和业务范围无关的商业活动的，宜委托专业机构或者另设法律实体开展，且避免使用公益组织的名称和标志。
此外，对于社会公众普遍关注的公益组织“关联交易”问题，《准则》也规定，公益组织应制定关联交易规范，避免利益冲突。关联交易信息应充分公开，须经关联交易决策程序方可进行。关联交易的结果应对公益组织利益和社会公共利益带来积极影响，禁止对公益组织不利的关联交易。
这24家基金会包括，中国红十字基金会、中国扶贫基金会、中国青少年发展基金会、南都公益基金会、腾讯公益慈善基金会、爱德基金会、上海增爱基金会、华民慈善基金会、中国国际民间组织合作促进会、中国听力医学发展基金会、中国古生物化石保护基金会、天津市鹤童老年公益基金会、上海公益事业发展基金会、成都市残疾人福利基金会、黑龙江省青少年发展基金会、浙江省爱心事业基金会、浙江正泰公益基金会、长春师范学院教育基金会、中华儿童少年慈善救助基金会、北京修远经济与社会研究基金会、北京市西部阳光农村发展基金会、北京联益慈善基金会、吴作人国际美术基金会和北京春苗儿童救助基金会。（本刊记者文青综合报道）
来源：《社团管理研究》2012年第1期
